Las frágiles conclusiones sobre la renuncia a demandar cláusulas abusivas

Las conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Henrik Saugmandsgaard Øe, que fueron presentadas el día 30 de enero de 2020, recogen una propuesta de resolución para el Asunto C-452/18, generado por las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, en el marco de un litigio entre XZ e Ibercaja Banco, S. A., en el que se generó la duda de si un consumidor puede renunciar sobre la base de un contrato a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada en el sentido recogido en la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Para entender la transacción hay que observar el artículo 1809 del Código Civil, que establece que “La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”. Por este artículo se han celebrado numerosos contratos para modificar cláusulas abusivas de una manera adecuada para satisfacer al prestamista y al prestatario sin tener que iniciar un proceso declarativo con el que conseguir la declaración de nulidad de una cláusula abusiva y la extinción de todos sus efectos.

Henrik Saugmandsgaard Øe avala los acuerdos entre bancos y clientes para modificar una cláusula suelo de un contrato hipotecario siempre y cuando el cliente comprenda cuáles son las consecuencias económicas de mantener este tipo de cláusulas. Concretamente, se indica en el texto de las conclusiones que “que la Directiva 93/13 no prohíbe, por principio, que un profesional y un consumidor celebren un contrato que contenga una cláusula de renuncia del consumidor a invocar el carácter abusivo de una cláusula preexistente”, pero “tales contratos deben cumplir los requisitos establecidos por dicha Directiva y, en particular, el imperativo de transparencia que esta establece”. La justificación de ese razonamiento se extiende con una explicación en la que se señala que “efectivamente, una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales incluida en un contrato de compraventa o de prestación de servicios debe ser considerada en sí misma como abusiva”, de modo que “el consumidor no puede en ningún caso renunciar de antemano a la tutela judicial efectiva y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13”, careciendo “de trascendencia que dicha renuncia sea mutua”, pero el abogado general considera que “la Directiva 93/13 no se opone, en principio, a las cláusulas contractuales de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales cuando estas cláusulas estén incluidas en contratos, como una transacción, cuyo objeto mismo sea resolver un litigio existente entre un profesional y un consumidor”.


El problema del razonamiento de Henrik Saugmandsgaard Øe es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea podría determinar que ese planteamiento no se ajusta totalmente a su jurisprudencia. Según la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, “A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional”, destacando que “Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)”. Por ello, “Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282, apartado 78)”, siendo necesario añadir que, “Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349, apartado 65)”.

Declarar la validez de las transacciones sobre cláusulas abusivas permitiría la existencia de un resquicio que impediría desincentivar completamente la incorporación de esas mismas cláusulas en los contratos con consumidores y usuarios, que podrían verse obligados a litigar por la misma existencia de cláusulas abusivas en el acuerdo celebrado para evitar un litigio por un contrato anterior. Esa situación implicaría igualmente la curiosa imposibilidad de acabar absolutamente con la litigiosidad por cláusulas abusivas que precisamente se pretende evitar con transacciones, que podrían ser nulas por el mismo vicio de aquellos contratos cuya eficacia buscaban mantener.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tardará algunos meses en dictar su sentencia sobre el acuerdo por el que un consumidor renuncia la acción que le permite invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada en el sentido recogido en la Directiva 93/13/CEE. El fallo puede ir en cualquier sentido, pero hay argumentos suficientes para que el tribunal declare la nulidad de cualquier transacción que implique la renuncia a la acción para litigar por cláusulas abusivas. 

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