La despenalización del ultraje a los símbolos nacionales requiere prudencia

El proyecto de despenalización de los ultrajes y ofensas al Rey y a los símbolos nacionales, que incluye en el mismo paquete dejar de sancionar la ofensa a los sentimientos religiosos e incluso el enaltecimiento del terrorismo, lanzado primero por Esquerra Republicana de Cataluña y presentada por Podemos y sus contratas, cuenta de salida con el apoyo, al menos para el debate, del PSOE, PNV, ERC y PDeCAT. La bachiller Lastra, portavoz del PSOE en el Congreso, ha dictaminado que hay que meter el bisturí en el Código Penal, porque la protección jurídica de que disfrutan símbolos y sentimientos no es cosa de nuestro tiempo.

Es un asunto delicado que puede enfocarse a partir de varias consideraciones: Primero, el origen, oportunidad y consecuencias de lo que se propone; segundo sus efectos inmediatos; tercero, el Derecho comparado en cuanto al modo que se aborda este asunto en los países de nuestro entorno cultural y, por último, la propia doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la extensión y los límites del ejercicio de la libertad de expresión cuando colisiona con alguno de los aspectos que ahora se van a discutir. En este sentido, dada la convulsa situación de España en estos momentos sobre aspectos substanciales de su propia existencia como comunidad nacional, no parece que sea el momento más oportuno para plantear este debate

No deja de ser una llamativa evidencia que, en más de una ocasión, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha corregido a nuestro propio Tribunal Constitucional, la materia controvertida sobre la que impone una severa rectificación al sistema judicial y constitucional se refiera a la imagen de la Corona y a los daños que pueda causarle, en su caso, el ejercicio de la Libertad de Expresión y otros derechos fundamentales con relación a la Monarquía.

Pero ya con el anterior Código Penal y con el actual, el Tribunal Constitucional reconocía que la figura del Rey era criticable, si bien la controversia radicaba en distinguir el ataque a su persona, como tal, de la crítica a la institución que representa.  En 1995, con mayoría socialista, se reforma el Código Penal y las injurias y calumnias al Rey aparecen en los artículos 490 y 491 con una redacción sorprendente, ya que las injurias (graves o leves) y la calumnia a la persona del Rey, sus familiares más directos o incluso ascendientes o descendientes son acciones punibles de la misma importancia
En la medida en que la Constitución no prohíbe su propio cuestionamiento ni su reforma por las vías legítimas, en tanto el pueblo español lo decida, la crítica de una institución constitucional no está excluida del derecho a la libertad de expresión, y en tales casos este derecho adquiere, frente al derecho al honor, el carácter de un derecho constitucional prevalente en tales materias. La Constitución no acuerda el Derecho a la libertad de expresión sólo para algunos   puntos de vista considerados correctos, sino para todas las ideas dentro de los límites que ella misma establezca.
Sentado el principio de que la crítica a la Corona es legítima y está protegida por el Derecho a la libertad de expresión, se nos plantea la cuestión de los símbolos. A mi entender, aspecto más delicado que el del propio jefe del Estado. En este contexto, la situación varía enormemente según los países.

En España, el artículo 543 del Código Penal tipifica como delito “las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus comunidades autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad”, lo que conlleva la pena de multa de siete a doce meses. Pitar al himno nacional o quemar fotos del Rey se han considerado están consideradas acciones protegidas por el ejercicio de libertad de expresión. El punto esencial de todo el debate gira alrededor de cuál es, en estos casos, el bien jurídico protegido, es decir, si las instituciones jurídico-públicas (el Estado, las autonomías, el resto de las administraciones y sus símbolos) tienen honor, o si éste o el sentido de la dignidad se restringe exclusivamente a las personas.

En Francia, la ofensa pública al himno nacional o la bandera tricolor será castigado con una multa de 7.500 euros· En Italia, se cartiga “el vilipendio alla nazione italiana” con pena de reclusión de uno a tres años. Tanto en lo que se refiere a los símbolos federales como a los de los “länder”, Alemania impone severas penas, según el artículo 90 de su Código Penal a quien incurra en acciones que supongan la “Difamación del Estado y de sus símbolos” Grecia es particularmente severa a la hora de defender sus símbolos e impone la misma pena de dos años de cárcel por destruir la bandera o cualquier otro símbolo. Ni el Reino Unido ni los Países Bajos contemplan este tipo delito. Tampoco n los Estados Unidos de Norteamérica quemar la bandera no constituye delito. Es más, en un dictamen de 1989 del Tribunal Supremo de este país, se ampara la quema y otros actos de profanación de la bandera bajo el derecho a la libertad de expresión que defiende la Primera Enmienda de la Constitución norteamericana.

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