Problemas jurídicos del contrato de maternidad subrogada

Ampliamente conocida es la cuestión de la maternidad subrogada. Este tema ha generado un fuerte debate por las implicaciones que tiene y por los intereses afectados. Durante los últimos años, se ha utilizado, como argumento fundamental para atacar la legalización de la gestación por sustitución el hecho de que la misma es una manifestación de la falta de libertad de muchas mujeres que, por sus necesidades, se ven obligadas a arrendar su útero a parejas que, deseándolo, no pueden lograr tener un hijo por motivos que les llevan a solicitar la intervención de un tercero, la gestante.

El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece que “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Por lo tanto, habría que aplicar el artículo 1303 del Código Civil, que indica que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, aunque es cierto que la ley 14/2006 determina que “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”, sin perjuicio de la acción que se puedan ejercitar para reclamar la declaración de paternidad.

Se necesita ir pensando en mejorar la situación normativa. Se puede prohibir o se puede permitir la gestación subrogada, pero esa es una cuestión que cuya importancia depende de los menores que nacen por vientres de alquiler, que existen más allá de los efectos que pueda producir el contrato de gestación por sustitución, cuya nulidad no provoca la extinción del menor, como puede comprenderse.

Los niños nacidos por gestación subrogada van a seguir existiendo en la medida en que se permite en distintos países del mundo y habría que ir analizando la situación que van a tener al llegar a España. Por el momento, teniendo presente que desde la perspectiva del Código Civil no hay filiación natural por la maternidad subrogada con la madre no gestante, existe la posibilidad de proceder con la adopción del menor, como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, que indica que “la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes, tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la legislación de dicho estado, que admite el contrato oneroso de gestación por sustitución y que la filiación quede determinada a favor de quienes realizan el encargo”, aunque la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, señala que “La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido” siempre que se proceda con el reconocimiento, pero “en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España”. Este caos jurídico termina permitiendo que, en el caso de cumplir una serie de requisitos recogidos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se pueda proceder con la inscripción en el Registro Civil del hijo nacido por maternidad subrogada, quedando la posibilidad de la adopción como opción supletoria.

Habría que reformar la normativa de modo que, sin legalizar totalmente la gestación por sustitución en España, se pueda lograr la protección de los menores Una buena idea podría ser reformar el procedimiento de adopción para aligerar los trámites en los casos en los que el menor adoptando haya nacido por maternidad subrogada.

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