Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja – 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2014/0019341
Procedimiento Ordinario 685/2014
Demandante: DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN SAN ROMAN LOPEZ
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS
Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sr. Cadenas
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 410

Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª. Teresa Delgado Velasco.
Magistrados:
Dª. Cristina Cadenas Cortina.
Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.
D. José Ramón Giménez Cabezón.
______________________________________

En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil quince.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 685/2014 interpuesto por la Procuradora Sra. San Román Pérez en representación de la Diputación Provincial de Ourense contra Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda de fecha 30 de junio de 2014; habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se anule la resolución impagado por la que se acordó el reintegro por la Diputación de Ourense la cantidad e 10.123.053,03 euros de subvenciones del FEDER en relación con los proyectos DAREDO y DEPUTRANS del Programa de Iniciativa Comunitaria INTERREG III, y subsidiariamente, que se reduzca el importe a reintegrar, excluyendo los correspondientes a los contratos de obra civil en ambos proyectos y los contratos de asistencia técnica correspondientes a la fase II del Daredo y al Deputrans y a limitar el porcentaje mínimo legalmente aplicable la obligación de reintegro de los importes correspondientes al resto de contratos.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo señalándose la audiencia del día 29 de septiembre de 2015, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. San Román Pérez en representación de la Diputación Provincial de Ourense contra Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda de fecha 30 de junio de 2014, dictada en expediente de reintegro de subvenciones del FEDER en relación con los proyectos DAREDO Y DEPUTRANS del Programa de Iniciativa Comunitaria INTERREG III a España y Portugal 2000/2006, por la que se acordaba el reintegro por la citada Diputación Provincial de 10.123.053,03 euros.
Según los datos aportados, mediante Decisión C 4127, de 19 de diciembre de 2001, la Comisión de las Comunidades Europeas aprobó el Programa de Iniciativa Comunitaria INTERREG III entre España y Portugal, modificado por Decisión C 2006, 666, de 11 de diciembre estableciendo una contribución máxima del Fondo Europeo de Desarrollo Regional para dichos programas.
La Diputación de Ourense participó como jefe en el Programa en el proyecto DAREDO SP 1.E 12/01 “Depuración de Aguas residuales domésticas en pequeños núcleos rurales “siendo aprobado el proyecto marco mediante Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 18 de junio de 2002, fijando como fin de ejecución el 31 de diciembre de 2005.
Asimismo participó en el proyecto DEPUTRANS SP1 E/8/02 “Depuración de las aguas residuales de pequeños núcleos de población de las cuencas de los ríos transfronterizos de Galicia y Norte de Portugal” aprobado por resolución de 17 de noviembre de 2003, que fijaba como fecha de fin de proyecto el 31 de diciembre de 2006 El proyecto se describía como ” instalación de plantas depuradoras de aguas residuales, compactas, autónomas, de aireación prolongada y recirculación de fangos activados, seguidos de un proceso de desinfección terciario por ozonización”. Se detallaban una serie de objetivos básicos, tales como instalar un sistema de depuración que no generase subproductos como fangos, el acercamiento de las plantas depuradoras compactas de modo que reduzcan las infraestructuras necesarias, y que no generase residuos que necesitasen un tratamiento ulterior.
Se fijaba un plazo máximo de 6 meses para la presentación del informe final y declaración final de gastos. Según consta, los proyectos se presentaron en su momento siendo aprobados por el Comité de Gestión Conjunto, y se desarrollaron actuaciones a través de dos contratos, un primer contrato de suministro publicado en el Boletín Oficial de la provincia de Ourense y el DOUE, y un segundo suministro igualmente publicado en ambos Diarios Oficiales en 2004. Posteriormente se adjudicaron diversos contratos de asistencia técnica para elaboración de fichas y redacción de proyectos, y contratos de obra civil para la instalación. Para ambos proyectos se siguió el mismo procedimiento.
La ejecución del primer proyecto se realizó en la fecha prevista, 31 de diciembre de 2005 y se presentó declaración final de gastos el 30 de junio de 2006. Con respecto al segundo proyecto, se ejecutó en la fecha prevista, en este caso 31 de diciembre de 2006 y se presentó la declaración final de gastos en fecha 30 junio de 2007
Se iniciaron actuaciones de investigación en fecha 25 de octubre de 2011 debido a una denuncia formulada en la Oficina Antifraude Europea (OLAF) por empresario español del sector de depuración de aguas y que consideraba que las especificaciones técnicas y requisitos establecidos favorecían a la empresa adjudicataria, y ello en los años 2003 y 2004.
La citada OFICINA practicó actuaciones y remitió un Informe a la Diputación para que pudiera formular observaciones, como hizo en fecha 18 de enero de 2013. Con fecha 22 de julio de 2013, se remite un informe final en el que la OLAF considera que se han producido irregularidades, y entiende que no estaría justificada la concesión de los fondos, y debe efectuarse una corrección financiera por la totalidad. Se detallan una serie de irregularidades:
a) Definición del objeto del contrato que resulta discriminatoria:
– establecimiento de especificaciones técnicas excesivamente detalladas que no guardan relación con el objeto del contrato.
– dentificación de los materiales constructivos sin incluir o “equivalentes”
b) Otros requisitos no directamente vinculados con el objeto del contrato y que restringen la capacidad para concurrir a la licitación:
– planos de la obra civil que se ajusta a las dimensiones de las plantas suministradas por un licitador
– obligación de tener ofician en Orense.
– obligación de comprometerse a prestar el servicio de mantenimiento después de finalizada la garantía
c) Establecimiento de criterios de adjudicación/ solvencia indeterminados y/o cuyo efecto fue aumentar la subjetividad en la valoración:
– certificado de generación neta de lodo nula
– falta de concreción en el objeto y valoración de las “mejoras”
– criterio “precio “desproporcionadamente bajo.
d) Aplicación de criterios de adjudicación irregulares:
– utilización de criterios de solvencia para adjudicar el concurso.
– Exclusivamente para DAREDO –Fase 1: aceptación como mejoras de un elemento que no estaba previsto en el pliego de condiciones y valoración subjetiva de las mejoras por incremento en el número de plantas.
e) Información confidencial relativa al proyecto en posesión de un licitador:
– certificado de generación neta de lodo nula.
– indicadores para medir la evolución del proyecto.
Se detecta asimismo existencia de irregularidades en procedimientos de contratación de asistencias técnica para la redacción de finchas técnicas, redacción de proyectos de obra civil y dirección técnica de las obras.
Ante dicho Informe se dictó Acuerdo de Inicio de Reintegro por la Dirección General de Fondos Comunitarios, para recuperación de la ayuda recibida indebidamente, solicitando la certificación de la totalidad de cantidades certificadas, en fecha 6 de septiembre de 2013, notificándose a la Diputación en fecha 23 de septiembre de 2013.
La Comisión Europea emitió una propuesta en noviembre de 2013, para el cierre del Programa considerando no subvencionables 13.497.407,03 euros, en base a las conclusiones de la OLAF. Sobre esta propuesta se formularon alegaciones por la Diputación Provincial de Ourense, que alega que las conclusiones de la OLAF son desmesuradas y carentes de fundamento y considera que la acción administrativa para exigir el reintegro de las subvenciones está prescrita.
La OLAF en un Informe Final considera que los procedimientos de contratación de las plantas depuradoras son irregulares, porque los requisitos exigidos a los licitadores no directamente vinculados con el objeto del contrato resultan discriminatorios, los criterios de adjudicación /solvencia no son conformes y existe información confidencial en poder del licitador que ganó los concursos, Respecto a los contratos de asistencia técnica, entiende que la Diputación simuló la realización de procedimientos negociados de contratación en los contratos de la primera fase, puesto que estaban realmente adjudicados, y se adjudicaron a la misma empresa que la adjudicataria de las plantas depuradoras o una del mismo grupo.
La resolución dictada parte de las conclusiones de la OLAF y de las irregularidades detectadas. Se plantean una serie de aspectos en relación con los incumplimientos detectados, y así detalla que los pliegos exigían requisitos no indispensables para el objeto del contrato y por tanto innecesarios, lo que afecta la competencia ya que pudo llevar a licitadores a no presentar una oferta, y en todo caso, se exigían 5 prescripciones técnicas y éstas a su vez suponían el 95 por ciento de la valoración. En cuanto a la prescripción se remite al art. 39.1 de la Ley General de Subvenciones que en este caso el Programa de Iniciativa Comunitaria INTERREG III se remite al art. 38,6 del Reglamento CE 1260/1999 por tanto, hay un plazo de 3 años durante el cual los justificantes del programa deben estar disponibles a contar desde el momento de cierre del programa por parte de la Comisión y en todo caso, el art. 3, 1 del Reglamento CE EURATOM 2988/1995, indica que en caso de programas plurianuales, se extenderá el plazo hasta el cierre definitivo del programa. Reclama por tanto la cantidad concreta.
Contra la misma se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda explica la situación concreta planteada. El objeto del proyecto era “instalaciones de plantas depuradoras de aguas residuales, compactas, autónomas, de aireación prolongada y recirculación de fangos activados, seguidos de un proceso de desinfección terciario por ozonización”
Explica que se preveían varias actuaciones: adquisición de depuradoras, realización del estudio de emplazamientos, redacción de proyectos de instalación a realizar mediante contratos de asistencia técnica, y realización de obra civil de instalación de depuradoras. Los suministros de depuradora se verificaron en un primer contrato de suministro adjudicado mediante concurso abierto a la empresa SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES Y AGUAS SA (SMA) y un segundo contrato de suministro adjudicado a esta misma empresa Posteriormente se adjudicaron contratos de asistencia técnica de obra civil para la instalación El Proyecto DAREDO se concluyó el 31 de diciembre de 2005, abonándose la subvención con cargo a fondos FEDER. El Proyecto DEPUTRANS se verificó mediante contrato de suministro de depuradoras, adjudicado a SMA, y dos contratos de asistencia técnica, para redacción de proyectos y dirección de obras y se concluyó el proyecto el 31 de diciembre de 2006, abonándose la subvención.
Se refiere a la denuncia planteada y a las actuaciones de la OLAF así como a su Informe Final, obrante en el expediente. Se refiere a que no ha habido un trámite de audiencia previo al informe final de la OLAF, y al inexistencia de identidad entre las observaciones formuladas por la Diputación en el expediente de investigación y las alegaciones formuladas en el expediente de reintegro seguido por el Ministerio Alega que no existen informes técnicos que avalen el Informe de la OLAF.
En concreto alega, en primer lugar, prescripción de la acción administrativa de reintegro. Se refiere al art. 6 de la ley 38/2003, General de Subvenciones puesto en relación con el art. 3 del Reglamento 2988/1995, del Consejo y considera que ambas normas establecen un plazo de cuatro años, si bien la fecha de inicio es diferente. Pero computando los cuatro años desde el momento en que se cometen las presuntas infracciones, entre 2003, y 2004, y computando los cuatro años desde el vencimiento de fechas de justificación 30 de junio de 2006 y de 2007 para los dos proyectos respectivamente, ha transcurrido el plazo puesto que el plazo no se vio interrumpido ya que el expediente de reintegro se inicia el 6 de septiembre de 2013, y se notifica a la Diputación el 23 de septiembre de 2013.
Rechaza los argumentos que recoge la resolución a este respecto, en particular la aplicación del art. 3.1 del Reglamento CE EURATOM 2988/1995 y cita Jurisprudencia del TS partir de Sentencia de 21 de diciembre de 2010, rec. 1639/2009 y Sentencias de la AN, y así entiende que en este caso, son subvenciones concedidas en el marco de la iniciativa comunitaria INTERREG pero para dos concretos proyectos correspondientes a convocatorias diferenciadas dentro de la iniciativa comunitaria imputables a unas anualidades concretas. Se refiere a las Sentencias de la AN de 27 de febrero y 12 de junio de 2013, y entiende que la interoperación del precepto es la postulada en dichas Sentencias siguiendo el criterio del TS Las fechas de cierre de los proyectos son el 30 de junio de 2006 y el 30 de junio de 2007 y entiende que la acción de reintegro prescribía en fecha 30 de junio de 2010 y 2011 respectivamente.
En segundo lugar, considera que la resolución no está motivada pues considera que no se han tenido en cuenta sus alegaciones, puesto que el Informe final de la OLAF se realizó antes de la emisión de aquéllas Considera que se ha tramitado un expediente de manera formal y las cuestiones de fondo se han dado por resueltas de antemano con remisión global al informe de la OLAF.
En tercer lugar, considera que se han infringido normas esenciales del procedimiento, determinantes de indefensión, con ausencia de pruebas pese a haber sido expresamente solicitadas por la Diputación.
En cuarto lugar, alega que no existen irregularidades en los contratos de suministro de depuradoras y se centra en las irregularidades que destaca la OLAFA, detallando cada una de las cuestiones. Rechaza la argumentación de los pliegos contenían especificaciones técnicas no necesarias y se refiere a que la Diputación admitió a trámite la oferta d UTE COPTALIA IMSETEC lo que rechaza el argumento de trato de favor a la empresa adjudicataria SMA. Por lo demás, la exhaustividad del pliego no supone vulneración de norma legal alguna y se refiere al art. 52 del RDL 2/2000 de 16 de junio y entiende que los pliegos respetaban perfectamente este punto. Entiende que se ha respetado la libre competencia y la OLAF no específica en qué medida entiende que se vulnera la misma. Por lo demás, las especificaciones técnicas que contiene el pliego son idénticas a otras semejantes y admitidas. Y hay varios fabricantes capaces de concursar. Además estas prescripciones técnicas se justifican perfectamente. Detalla las especificaciones concretas. Y por lo demás, alega que el proceso de adjudicación fue objeto de investigación por Diligencias de investigación de la Fiscalía de Ourense, diligencias 26/2008, y se había solicitado un peritaje independiente, que concluyó que los planos de obra civil para instalar depuradoras no determinaban que hubieran de ser específicamente fabricadas por un único fabricante Examina todos y cada uno de los supuestos. Rechaza que las afirmaciones de la OLAF, y considera que no existe prueba alguna de una supuesta información confidencial para el adjudicatario, y en todos los casos se exige una evaluación con base en indicadores de gestión.
En fin, concluye que los pliegos de prescripciones técnicas eran conformes a Derecho y estaban motivadas.
En quinto lugar, alega que no existen irregularidades en los procedimientos de contratación de asistencia técnica para la redacción de fichas técnicas, redacción de proyectos de obra civil dirección técnica de las obras correspondientes a la primera fase del proyecto DAREDO puse no se incluyen las asistencias d técnicas de la segunda fase ni las del proyecto DEPUTRANS, y cuestiona las afirmaciones contenidas en el Informe en el que se considera un procedimiento de simulación de contratación. Y alega que la OLAF solo encontró irregularidades formales en algunos de estos contratos, en concreto redacción de fincas técnicas adjudicados a la empresa NETGLOBAL, pero no hay prueba alguna de simulación del procedimiento. Alega que si bien es cierto que la Diputación no guardó registro sobre la comunicación a la adjudicataria de los municipios en que se iban a implantar las depuradoras, no afectó a la adjudicación ni a la ejecución del contrato, y el hecho de que no se conserven aquellos documentos no indica falta de control, y expone que se explicó a la OLAF el procedimiento seguido. Rebate los argumentos de la OLAF y considera que pueden existir irregularidades formales pero carentes de trascendencia y que solo afectan a la primera fase del proyecto DAREDO pero no a la segunda fase ni al proyecto DEPUTRANS
En sexto lugar, aduce que se infringe el principio de proporcionalidad, y cita el art. 37.2 de la Ley General de Subvenciones

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda. En relación con la prescripción que se alega rechaza el argumento esgrimido por la actora y se remite al art. 31. Del Reglamento 2988/1995, que en caso de programas plurianuales establece que el plazo se extenderá al cierre definitivo del programa., el cual todavía no está cerrado por la UE. Y se refiere al art. 38 del Reglamento CE 1260/1999, que se centra en “autoridades responsables” no en Estados miembros. Y el art. 6 del la Ley General de Subvenciones. Insiste en que la DG de Fondos Comunitarios ha actuado en el procedimiento de reintegro como órgano ejecutor de las decisiones del órgano comunitario y por tanto hasta la finalización de su procedimiento de investigación, y su Informe no se ha podido actuar y desde eses momento es cuando puede ejercitarse la acción de reintegro.
Considera perfectamente motivada la resolución, Respecto al trámite de audiencia previo al informe final de la OLAF, alega que la DG es ajena a la actuación de dicho organismo, y se remite al Reglamento 1049/001 del Parlamento europeo. El Acuerdo de Inicio de expediente de 6 de septiembre de 2013, se comunica al interesado y se pone de manifiesto para alegaciones, y de hecho la Diputación presentó alegaciones.
Además entiende que las alegaciones presentadas por la DPO no modificaban lo ya expuesto anteriormente insistiendo en su argumentación. Y alega que la orden de reintegro no es sino cumplimento de las previas decisiones adoptadas por los servicios administrativos de la Comisión Europea dentro de sus funciones de control de intervenciones financieras. El Expediente de reintegro acordado por la DGFC se motiva en el informe final de la OLAF.
Entiende que no hay indefensión alguna por no haberse practicado las pruebas propuestas y se aceptaron como prueba los controles in situ realizados por la OLAF que es el organismo especializado, y en ambos controles los técnicos tuvieron ocasión de aclarar las cuestiones técnicas y obtener documentación y no se hizo necesario practicar otras pruebas adicionales.
Considera que la incoación del expediente de reintegro deriva de irregularidades detectadas imputadas por la OLAF, y de la misma se concluye que las especificaciones tenían por objeto restringir la competencia. Y expone que cuando se producen estas incidencias se aplican unas orientaciones publicadas proa determinar las correcciones financieras que deben aplicarse a los gastos cofinanciados por Fondos estructurales y el fondo de cohesión en caso de incumplimiento de las reglas relativas a loso contratos públicos de 29 de noviembre de 2007, y que se utilizan en todos los supuestos y en esta caso, si bien las incidencias una a una podrían tener una corrección del 25% sumadas suponen una corrección del 100% Rebate cada argumento empleado por la actora, y entiende que la decisión se basa en la existencia en la actuación del órgano de contratación de actuaciones irregulares, consistentes en introducir deliberadamente condiciones técnicas injustificadas y muy restrictivas que limitan la concurrencia. Y rechaza la alegación referida al art. 52.2 del RDL 2/2000, puesto que no se mencionan estos aspectos, puesto que son cláusulas prohibidas, pero ello no implica que dentro de ello, la recurrente goce de total discrecionalidad. Los pliegos establecían medidas máximas y características técnicas generales, pero no se acredita el por qué de unas y no otras, por qué incluir preferencias de diseño que no aportaban a la prestación. No se rechaza un nivel de discrecionalidad técnica ni se pretende que se impida a los órganos de contratación introducir exigencias determinadas. Sino si en el procedimiento se incluyeron en los pliegos requisitos o condiciones técnicas muy especificas que contribuyeron a restringir la concurrencia, puesto que la discrecionalidad técnica no permite incluir trabas injustificadas a la misma
Se refiere a las especificaciones técnicas concretas contenidas en los pliegos pero concluye que no se desvirtúan las conclusiones de la OLAF.
En cuanto a la infracción del principio de proporcionalidad, se aplican las ORIENTACIONES PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS CORRECCIONES FINANCIERAS QUE DEBEN APLICARSE A LOS GASTOS COFINANCIADOS POR LOS FONDOS ESTRUCTURALES Y EL FONDO DE COHESION EN CASO DE INCUMPIENTO DE LAS REGLAS RELATIVAS A LOS CONTRATOS PÚBLICOS . Considera que las irregularidades son relevantes y de hecho condujeron a una licitación extremadamente restrictiva sin causa concreta de justificación, por lo que la corrección propuesta fue del 100%.

TERCERO.- la cuestión objeto de debate requiere examinar la conformidad a Derecho de la resolución impugnada dictada en fecha 30 de junio de 2014 por la Dirección General de Fondos Comunitarios (DGFC) del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que acordaba el reintegro de la cantidad de 10.123.054,03 euros por la Diputación de Ourense. Como se explicaba, dicha Resolución se dicta en expediente de reintegro de subvenciones de septiembre de 2013, iniciado por las investigaciones realizadas por la OFICINA ANTIFRAUDE EUROPEA (OLAF), llevadas a cabo entre el 25 de septiembre de 2011 y el 8 de agosto de 2013, fecha en que se emite el Informe final que sirve de base a dicho procedimiento de reintegro.
La primera cuestión que se alega por la parte actora se refiere a la prescripción de la acción administrativa de reintegro, cuestión que ha de examinarse necesariamente con carácter previo por las consecuencias que conlleva.
Es preciso tener en cuenta la normativa de aplicación, y en primer lugar la Ley General de Subvenciones, ley 38/2003, de 17 de noviembre, cuyo art. 6 dispone que:
«1. Las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas.
2. Los procedimientos de concesión y de control de las subvenciones regulados en esta ley tendrán carácter supletorio respecto de las normas de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea».

En este caso, es preciso partir del a normativa específica puesto que se trata de una subvención financiada con Fondos de la UE.
En esta materia, el Reglamento 2988/95 CE, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece en su art. 1.párrafo 2º que:
“2. Constituirá irregularidad toda infracción de una disposición del Derecho comunitario correspondiente a una acción u omisión de un agente económico que tenga o tendría por efecto perjudicar al presupuesto general de las Comunidades o a los presupuestos administrados por éstas, bien sea mediante la disminución o la supresión de ingresos procedentes de recursos propios percibidos directamente por cuenta de las Comunidades, bien mediante un gasto indebido.”

El art. 3 por su parte en referencia a la prescripción dispone que “1. El plazo de prescripción de las diligencias será de cuatro años a partir de la realización de la irregularidad prevista en el apartado 1 del artículo 1. No obstante, las normativas sectoriales podrán establecer un plazo inferior que no podrá ser menor de tres años.
Para las irregularidades continuas o reiteradas, el plazo de prescripción se contará a partir del día en que se haya puesto fin a la irregularidad. Para los programas plurianuales, el plazo de prescripción se extenderá en todo caso hasta el cierre definitivo del programa.
La prescripción de las diligencias quedará interrumpida por cualquier acto, puesto en conocimiento de la persona en cuestión, que emane de la autoridad competente y destinada a instruir la irregularidad o a ejecutar la acción contra la misma. El plazo de prescripción se contará de nuevo a partir de cada interrupción.”

La Administración entiende que no cabe la prescripción alegada porque no se ha aprobado el Cierre de Programa y por tanto no se ha iniciado el plazo de obligación de conservación de la justificación documental a que se refiere el Reglamento CE 1260/1999, (que establece disposiciones generales sobre los fondos estructurales) y cuyo art. 38.6 dispone que:
“6. Durante los tres años siguientes al pago por parte de la Comisión del saldo relativo a una intervención, excepto cuando se haya decidido otra cosa en los acuerdos administrativos bilaterales, las autoridades responsables tendrán a la disposición de la Comisión todos los justificantes (los originales o copias certificadas conformes con los originales en la forma comúnmente aceptada) relativos a los gastos y a los controles correspondientes a esa intervención. Este plazo se suspenderá en caso de procedimiento judicial o de petición debidamente justificada de la Comisión.

Por otro lado, el art. 39 .1 de la LGS dispone que: “1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.
2. Este plazo se computará, en cada caso:
a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.
b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30  .
c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

Con esta normativa general y específica ha de examinarse la alegación de prescripción realizada por la recurrente, teniendo en cuenta la prioridad de la normativa comunitaria dado que se trata de una subvención del FEDER. La Administración considera que el plazo debe computarse desde el cierre definitivo del programa. El Abogado del Estado incide en la previsión del art. 3.1 del Reglamento 2988/1995, que hace referencia a este punto concreto, para los programas plurianuales, y la prescripción se extiende al cierre definitivo que todavía no se ha producido.
El tema se centra por tanto en la fecha desde la que ha de iniciarse el cómputo. En el Acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro fechado el 6 de septiembre de 2013 se parte del informe de la OLAF sobre la investigación desarrolladla en relación con los procedimientos de contratación pública de los años 2003 y 2004, para adquirir plantas depuradoras de aguas compactas y asistencia técnica relacionados en los que se han detectado una serie de irregularidades. Y se inicia el expediente en base al art. 37. 1 c) de la Ley General de Subvenciones, es decir por c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta Ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.”
En este supuesto, consta que la ejecución del proyecto DAREDO concluyó el 31 de diciembre de 2005, y en el programa del mismo se establecía un plazo de 6 meses para la solicitud de pago final acompañándose del informe final del proyecto. El 30 de junio de 2006 finalizaba el plazo de justificación habiéndose presentado el informe correspondiente, y respecto al proyecto DEPUTRANS el plazo finalizaba el 30 de junio de 2007, dado que concluyó el 31 de diciembre de 2006 constando asimismo el oportuno informe.
La norma que fija un plazo de prescripción en el ámbito de la UE sería el citado Reglamento 2988/1995, que establece un plazo de cuatro años, (al igual que lo hace la LGS nacional), y parte de la realización de la irregularidad, y en caso de programas plurianuales, se extenderá el plazo hasta el cierre definitivo del programa.
Sobre este precepto se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN en una Sentencia de 27 de febrero de 2013, rec. 2188/2012 que analiza el tema relativo a la caducidad de las actuaciones de control y prescripción en programas plurianuales. Y en este punto menciona la Sentencia que: “en materia de prescripción, el artículo 3 del Reglamento 2988/95 CE, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que «El plazo de prescripción de las diligencias será de cuatro años a partir de la realización de la irregularidad prevista en el apartado 1 del artículo 1»; plazo que coincide con el fijado en el artículo 39 de la Ley 38/2003 . Si bien precisa, por lo que aquí interesa, que «Para los programas plurianuales, el plazo de prescripción se extenderá en todo caso hasta el cierre definitivo del programa».
Ahora bien, la Sala estima, que esta última previsión sólo es aplicable respecto del beneficiario que sea receptor de ayudas o subvenciones anuales para todo el periodo de vigencia del programa y con unos fines a cumplir en todo ese periodo, supuesto en que la Administración puede indagar sobre la adecuación de las ayudas concedidas a los fines del programa durante todo ese plazo de vigencia (en este sentido, Sentencia de esta Sala, Pleno, de 13 de enero de 2011 (apel. 31/2010). Pero ello no es de aplicación, en línea con lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2010 (rec. 1639/2009) citada por la parte actora, para supuestos como el que nos ocupa en el que beneficiario recibe una subvención para anualidades o con cargo a convocatorias concretas, y cuyos fines no se extienden a todo el periodo comprendido por el programa, sino que se agotan con esa concreta convocatoria.
La STS citada, de 21 de diciembre de 2010, detalla en este sentido que “OCTAVO.- Ese cuarto motivo denuncia la errónea interpretación del inciso final del párrafo segundo de aquel art. 3.1, que literalmente dispone que «para los programas plurianuales, el plazo de prescripción se extenderá en todo caso hasta el cierre definitivo del programa». A juicio de la Administración recurrente, habiéndose cofinanciado la subvención a través del Programa Operativo Integrado de Canarias 2000-2006, aprobado por Decisión de la Comisión C (2001) 228, de 22-2-2001, el plazo de prescripción aún no habría vencido, pues dicha Decisión establece que el periodo de subvencionalidad abarca entre el 1-1-2000 y el 31-12-2008, de suerte que el cierre definitivo del programa tendrá lugar, previsiblemente, en el año 2009. Por tanto, añade, la prescripción del derecho a reconocer o liquidar el reintegro se producirá, en todo caso, con el cierre definitivo del Programa Operativo Integrado de Canarias. NOVENO.- Tampoco podemos acoger el motivo, pues ahí, en esa cuestión, y por razones que tienen que ver o que directamente están ligadas al principio de seguridad jurídica, acierta la Sala de instancia cuando aprecia que aquella previsión de aquel inciso final no es de aplicación para el beneficiario que recibe una subvención única imputada en su totalidad a una sola anualidad. Supuesto que, según afirma de modo expreso, es el de la actora, en que el gasto declarado con cargo a aquel Programa fue imputado en su totalidad a la anualidad del 2003.”
Este criterio es aplicable en este caso, puesto que aunque se trate de un programa plurianual, la intervención en el mismo de la Diputación Provincial de Ourense se circunscribe a los proyectos descritos finalizando con la presentación de los informes finales. La causa de inicio de expediente de reintegro se centra, según consta en la Resolución dictada al efecto y como se avanzaba anteriormente en lo dispuesto en el art. 37.1 c) de la Ley General de Subvenciones es decir” incumplimiento de la obligación de justificación o justificación insuficiente en los términos del art. 30 de esta ley o en la normativa reguladora de la subvención.” Los proyectos concluyeron en fechas 31 de diciembre de 2005 y de 2006 y se fijaba un plazo de 6 meses para el pago final, que concluyó el 30 de junio de 2006 y el 30 de junio de 2007 para cada uno de los proyectos. El expediente de reintegro se inicia en fecha 6 de septiembre de 2013, y este acuerdo fue debidamente notificado a la Diputación en su momento. Es cierto que la Diputación había tenido conocimiento de las actuaciones de la OLAF pero estas partieron de una denuncia de un particular, y la fecha de apertura de actuaciones, según consta en los informes es el 25 de octubre de 2011 y la OLAF remitió una relación de hechos a la Diputación en diciembre de 2012. Por tanto, incluso partiendo de esas actuaciones de investigación, el plazo de cuatro años había transcurrido, de modo que no puede entenderse interrupción alguna cuando no se ha producido actuación en todo el periodo. Debe también destacarse que la investigación se ha centrado en los procedimientos de contratación, teniendo en cuenta que los anuncios se habían publicado en su momento en fechas muy anteriores.
La Iniciativa INTERREG III para España y Portugal fue aprobada por Decisión 2001, 4127 de 19 de diciembre de 2001, y se desarrolló en convocatorias diferenciadas. Es preciso puntualizar que el proyecto DAREDO se aprobó en el marco de la convocatoria por Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial de 18 de junio de 2002 que correspondía a la asignación financiera de las anualidades 2001, 2002, y 2003. Y su fecha fin de ejecución era el 31 de diciembre de 2005.
El proyecto DEPUTRANS se aprobó en la segunda convocatoria, por Resolución de DG de Fondos comunitarios de 17 de diciembre de 2003, anualidades de 2004, y 2005, y la fecha de fin de proyecto era el 31 de diciembre de 2006. Las fechas de justificación de ambos proyectos se referían a la fecha de fin de plazo de ejecución con pazo máximo de 6 meses, como se explicaba. Es evidente que la OLAF podía efectuar la investigación que estimara necesaria para la adecuación de los proyectos a la normativa, pero el plazo de prescripción de la acción de reintegro en caso de irregularidades no puede prolongarse todo el tiempo de duración del proyecto cuando se trata de un proyecto general que tiene convocatorias independientes, y los plazos se refieren a cada una de ellas tanto para realizar los proyectos, justificar su finalización y gastos y demás obligaciones, lo que lógicamente lleva a concluir que es desde estos momentos concretos, al finalizar cada proyecto y justificarse la realización del mismo, cuando debe computarse el plazo de prescripción sin que pueda mantenerse sine die hasta una eventual finalización del proyecto general que puede prolongarse, y de hecho se prolonga, varios años puesto que cada una de las actuaciones se realiza en el marco de una convocatoria concreta. Por lo demás, en este caso las actuaciones parten de una denuncia centrada en los procedimientos de contratación, y parece razonable entender que tales procedimientos pudieron denunciarse en el momento en que se anunció la contratación para cada supuesto y se produjo la adjudicación determinada, datos estos que debían constar en cada una de las convocatorias debidamente publicadas.
En definitiva, se considera que ha prescrito la acción para exigir el reintegro. La obligación de tener la documentación a disposición no implica que el plazo de prescripción deba computarse desde que finalice el plazo fijado, sino que debe tenerse en cuenta la norma que regula la prescripción en concreto, que en es el Reglamento 2988/1995, interpretando la misma en el sentido de que cuando se trata de convocatorias específicas ha de estarse a cada una y al periodo de ejecución y comprobación de datos. Y ello teniendo en cuenta el criterio mantenido por el TS y la AN en las Sentencias antes citadas.
De este modo, dado que la acción de reintegro había prescrito al transcurrir cuatro años desde que se cerró el proyecto, que en este caso sería el 30 de junio de 2006 y 30 de junio de 2007 para cada proyecto, cabe concluir que las actuaciones de investigación iniciadas en octubre de 2011 que dieron lugar al inicio del procedimiento de reintegro acordado en fecha 6 de septiembre de 2013 estarían fuera del plazo establecido de cuatro años que había finalizado antes incluso del comienzo de la investigación.
La estimación de esta alegación impide examinar el resto de motivos alegados puesto que se considera prescrita la acción para el reintegro de la cantidad subvencionada. Y todo ello conduce a estimar el recurso y a anular la resolución impugnada.

CUARTO.- Respecto a las costas procesales, establece el art. 139.1 de la LJCA que 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En este caso, la Sala entiende que no procede la expresa imposición de costas, dado que se estima el recurso por la estimación de la prescripción de la acción, no entrando a analizar por tanto el tema de fondo al entender que concurre esta específica causa. Por lo demás, el tema presenta dudas que la Sala considera suficientes para declarar la no imposición de costas a ninguna de las partes.

FALLAMOS

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. San Román Pérez en representación de la Diputación Provincial de Ourense contra Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda de fecha 30 de junio de 2014 debemos anular y anulamos la misma por entender que ha prescrito la acción de reintegro que dio lugar a la resolución que se impugna. No procede hacer declaración sobre costas.
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ, expresando que contra la misma cabe recurso de casación que deberá interponerse en plazo de diez días a contar desde el siguiente al de la notificación, en esta Sección y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo

Procedimiento Ordinario 685/2014

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 30 de septiembre de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.

Es necesarios estar conectado para escribir un comentario Conectar